WHISTLEBLOWING
Segnalazioni Condotte Illecite

INFORMAZIONI UTILI

Ambito di applicazione della normativa (cit. Linee guida ANAC - Delibera n°311 del 12 luglio 2023)

Le violazioni per cui può essere prevista la segnalazione per il settore privato riguardano disposizioni normative dell’Unione europea.

Violazioni della normativa europea.

Si tratta di:

• Illeciti commessi in violazione della normativa dell’UE indicata nell’Allegato 1 al d.lgs. n. 24/2023 e di tutte le disposizioni nazionali che ne danno attuazione (anche se queste ultime non sono espressamente elencate nel citato allegato). Si precisa che le disposizioni normative contenute nell’Allegato 1 sono da intendersi come un riferimento dinamico in quanto vanno naturalmente adeguate al variare della normativa stessa. Si tratta, ad esempio, dei seguenti reati: indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato, di un ente pubblico o dell'Unione europea o per il conseguimento di erogazioni pubbliche, frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico e frode nelle pubbliche forniture, peculato, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e abuso d'ufficio. In particolare, si tratta di illeciti relativi ai seguenti settori: contratti pubblici; servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; sicurezza e conformità dei prodotti; sicurezza dei trasporti; tutela dell'ambiente; radioprotezione e sicurezza nucleare; sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali; salute pubblica; protezione dei consumatori; tutela della vita privata e protezione dei dati personali e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi.

A titolo esemplificativo si pensi ai cd. reati ambientali quali, scarico, emissione o altro tipo di rilascio di materiali pericolosi nell’aria, nel terreno o nell’acqua oppure raccolta, trasporto, recupero o smaltimento illecito di rifiuti pericolosi.

• Atti od omissioni che ledono gli interessi finanziari dell'Unione Europea (art. 325 del TFUE lotta contro la frode e le attività illegali che ledono gli interessi finanziari dell’UE) come individuati nei regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri dell’UE. Si pensi, ad esempio, alle frodi, alla corruzione e a qualsiasi altra attività illegale connessa alle spese dell’Unione.

• Atti od omissioni riguardanti il mercato interno, che compromettono la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali (art. 26, paragrafo 2, del TFUE). Sono ricomprese le violazioni delle norme dell'UE in materia di concorrenza e di aiuti di Stato, di imposta sulle società e i meccanismi il cui fine è ottenere un vantaggio fiscale che vanifica l'oggetto o la finalità della normativa applicabile in materia di imposta sulle società.

• Atti o comportamenti che vanificano l'oggetto o la finalità delle disposizioni dell'Unione Europea nei settori indicati ai punti precedenti. In tale ambito vanno ricondotte, ad esempio, le pratiche abusive quali definite dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea. Si pensi ad esempio a un’impresa che opera sul mercato in posizione dominante. La legge non impedisce a tale impresa di conquistare, grazie ai suoi meriti e alle sue capacità, una posizione dominante su un mercato, né di garantire che concorrenti meno efficienti restino sul mercato. Tuttavia, detta impresa potrebbe pregiudicare, con il proprio comportamento, una concorrenza effettiva e leale nel mercato interno tramite il ricorso alle cd. pratiche abusive (adozione di prezzi cd. predatori, sconti target, vendite abbinate) contravvenendo alla tutela della libera concorrenza. Resta fermo che occorre effettuare una verifica, caso per caso, sulla base di indici probatori (ad es. normativa di settore, casi analoghi presi in esame dalla giurisprudenza) al fine di valutare la riconducibilità di tali atti o omissioni alle violazioni oggetto del d.lgs. n. 24/2023.

Sono escluse dall’applicazione della normativa in esame (cit. Linee guida ANAC - Delibera n°311 del 12 luglio 2023):

• le contestazioni, rivendicazioni o richieste legate ad un interesse di carattere personale della persona segnalante o della persona che ha sporto una denuncia all'Autorità giudiziaria che attengono esclusivamente ai propri rapporti individuali di lavoro o di impiego pubblico, ovvero inerenti ai propri rapporti di lavoro o di impiego pubblico con le figure gerarchicamente sovraordinate. Sono quindi, escluse, ad esempio, le segnalazioni riguardanti vertenze di lavoro e fasi precontenziose, discriminazioni tra colleghi, conflitti interpersonali tra la persona segnalante e un altro lavoratore o con i superiori gerarchici, segnalazioni relative a trattamenti di dati effettuati nel contesto del rapporto individuale di lavoro in assenza di lesioni dell’interesse pubblico o dell’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato;

• le segnalazioni di violazioni laddove già disciplinate in via obbligatoria dagli atti dell'Unione europea o nazionali indicati nella parte II dell'allegato al decreto ovvero da quelli nazionali che costituiscono attuazione degli atti dell'Unione europea indicati nella parte II dell'allegato alla direttiva (UE) 2019/1937, seppur non indicati nella parte II dell'allegato al decreto. Il d.lgs. n. 24/2023 non trova applicazione alle segnalazioni di violazione disciplinate nelle direttive e nei regolamenti dell’Unione europea e nelle disposizioni attuative dell’ordinamento italiano che già garantiscono apposite procedure di segnalazione. L’Unione europea, infatti, ha da tempo riconosciuto in un numero significativo di atti legislativi, in particolare del settore dei servizi finanziari, il valore della protezione delle persone segnalanti con l’obbligo di attivare canali di segnalazione interna ed esterna ponendo altresì il divieto esplicito di ritorsioni. Si pensi ad esempio, alle procedure di segnalazione in materia di abusi di mercato di cui al Regolamento (UE) n. 596/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio alla direttiva di esecuzione (UE) 2015/2392 della Commissione adottata sulla base del suddetto regolamento, che contengono già disposizioni dettagliate sulla protezione degli informatori; o ancora al caso, tra gli altri, della direttiva (UE) 2013/36 del Parlamento europeo e del Consiglio che ha previsto la protezione dei segnalanti nell’ambito del quadro prudenziale applicabile agli enti creditizi e alle imprese di investimento. In recepimento della citata direttiva, sono stati introdotti gli artt. 52-bis e 52-ter al Testo unico bancario che contengono disposizioni sulle segnalazioni di violazioni nel settore bancario e l’obbligo sia delle banche, e delle relative capogruppo, sia della Banca d’Italia, di garantire la riservatezza dei dati personali del segnalante e del presunto responsabile della violazione e di tutelare adeguatamente il soggetto segnalante contro condotte ritorsive, discriminatorie o comunque sleali conseguenti alla segnalazione. Analogamente, a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 3 agosto 2017, n. 12938, sono stati introdotti nel Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria gli articoli 4-undecies “Sistemi interni di segnalazione delle violazioni” e 4- duodecies “Procedura di segnalazione alle Autorità di Vigilanza” che, anche in questo settore, introducono disposizioni dettagliate sulla protezione dei segnalanti. La segnalazione di dette violazioni rimane, pertanto, esclusa dall’ambito di applicazione del d.lgs. n. 24/2013, come anche quelle, come detto, previste in altre discipline speciali che regolano il whistleblowing in specifici settori. Per quelle violazioni che non sono coperte dalla normativa speciale resta, naturalmente, ferma l’applicazione del d.lgs. n. 24/2023 anche nei predetti settori;

• le segnalazioni di violazioni in materia di sicurezza nazionale, nonché di appalti relativi ad aspetti di difesa o di sicurezza nazionale, a meno che tali aspetti rientrino nel diritto derivato pertinente dell'Unione europea. Essendo la sicurezza nazionale di esclusiva competenza degli Stati membri, la materia non è ricompresa nell’ambito di applicazione della direttiva (UE) 2019/1937 e, di conseguenza, nel d.lgs. n. 24/2023 che ne dà attuazione. La disposizione, inoltre, da una parte, esclude le segnalazioni che attengono agli appalti relativi alla difesa o alla sicurezza, e quindi i contratti aggiudicati in quei settori. Dall’altra, tuttavia, nell’ultimo periodo, non contempla tale esclusione laddove detti aspetti siano disciplinati dal diritto derivato dell’Unione Europea che ricomprende regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri. Per l’individuazione delle fattispecie escluse dall’applicazione del d.lgs. 24/2023 occorre far riferimento quindi agli appalti previsti agli artt. 15 e 24 delle direttive 2441 e 2542 del 2014 nonché all’art. 13 della direttiva del 2009/8143 e che sono esclusi anche dall’ambito di applicazione del codice appalti di cui al d.lgs. n. 36/2023 che rinvia anche al d.lgs. n. 208/201144. Al contrario, il d.lgs. n. 24/2023 si applica ai contratti aggiudicati nei settori della difesa e sicurezza diversi da quelli espressamente esclusi dalle sopra citate normative.

Caratteristiche delle segnalazioni (cit. Linee guida ANAC - Delibera n°311 del 12 luglio 2023):

È necessario risultino chiare:

1. le circostanze di tempo e di luogo in cui si è verificato il fatto oggetto della segnalazione;

2. la descrizione del fatto;

3. le generalità o altri elementi che consentano di identificare il soggetto cui attribuire i fatti segnalati.

4. È utile anche allegare documenti che possano fornire elementi di fondatezza dei fatti oggetto di segnalazione, nonché l’indicazione di altri soggetti potenzialmente a conoscenza dei fatti. Ove quanto segnalato non sia adeguatamente circostanziato, chi gestisce le segnalazioni può chiedere elementi integrativi al segnalante tramite il canale a ciò dedicato o anche di persona, ove il segnalante abbia richiesto un incontro diretto.

I soggetti segnalanti (whistleblowers) sono (cit. D.lgs. n. 24/2023):

1. i dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ivi compresi i dipendenti di cui all'articolo 3 del medesimo decreto, nonché i dipendenti delle autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza o regolazione;

2. i dipendenti degli enti pubblici economici, degli enti di 6 diritto privato sottoposti a controllo pubblico ai sensi dell'articolo 2359 del Codice civile, delle società in house, degli organismi di diritto pubblico o dei concessionari di pubblico servizio;

3. i lavoratori subordinati di soggetti del settore privato, ivi compresi i lavoratori il cui rapporto di lavoro è disciplinato dal decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, o dall'articolo 54-bis del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 giugno 2017, n. 96;

4. i lavoratori autonomi, ivi compresi quelli indicati al capo I della legge 22 maggio 2017, n. 81, nonché i titolari di un rapporto di collaborazione di cui all'articolo 409 del Codice di procedura civile e all'articolo 2 del decreto legislativo n. 81 del 2015, che svolgono la propria attività lavorativa presso soggetti del settore pubblico o del settore privato;

5. i lavoratori o i collaboratori, che svolgono la propria attività lavorativa presso soggetti del settore pubblico o del settore privato che forniscono beni o servizi o che realizzano opere in favore di terzi;

6. i liberi professionisti e i consulenti che prestano la propria attività presso soggetti del settore pubblico o del settore privato;

7. i volontari e i tirocinanti, retribuiti e non retribuiti, che prestano la propria attività presso soggetti del settore pubblico o del settore privato;

8. gli azionisti e le persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza, anche qualora tali funzioni siano esercitate in via di mero fatto, presso soggetti del settore pubblico o del settore privato.